Vinte fundos que faziam parte do capital do BES intentaram uma acção contra a medida de resolução do BES por não terem sido ouvidos nem pela Comissão nem pelas autoridades nacionais sobre uma eventual recapitalização do BES.
Estes fundos, que englobam fundos de investimento, de pensões e uma sociedades de investimento privada, estavam interessados em participar num aumento de capital para impedir o encerramento do banco e a criação do Novo Banco, contradizendo afirmações do governador do Banco de Portugal, Carlos Costa, de que não havia privados interessados em manter e recapitalizar a instituição financeira.
O processo pode ser consultado na Direcção-Geral da Concorrência Europeia e os requerentes acabaram por perder a acção, porque não conseguiram inverter a decisão das autoridades portuguesas, apoiadas pelo BCE, pela Comissão e ainda pela própria Direcção-Geral da Concorrência Europeia.
Entre os fundos que interpuseram a acção estão o BPC Lux 2, com sede no Luxemburgo, o BPC UKI LP, sediado em George Town, o Bennett Offshore Restructuring Fund, também com sede em George Town, o Bennett Restructuring Fund LP, sediado em Wilmington, Delaware, nos Estados Unidos, o CSS LLC, estabelecido em Chicago, Illinois, também nos Estados Unidos, e TP Lux HoldCo, com sede no Luxemburgo.
Todos eles eram credores subordinados do Banco Espírito Santo, detentores de Lower Tier 2 Bonds, ou seja, capital de nível 2, que inclui reservas de reavaliação, reservas ocultas, instrumentos híbridos e dívida subordinada a prazo.
Numa petição apresentada em tribunal a 12 de Dezembro do ano passado, os requerentes interpuseram um recurso de anulação da medida de resolução, com vista à sua impugnação.
A acção baseou-se em dois níveis de argumentos. Em primeiro lugar, consideraram que a “Comissão cometeu um erro de facto, de direito e de processo, ao manifestamente não considerar adequadamente a situação contrafactual, ou seja, ao não avaliar o que teria acontecido na ausência de auxílio estatal, em particular se tivesse havido capital privado que contribuísse para a recapitalização do Banco Espírito Santo”.
Ao fazê-lo, considera este grupo de investidores, “a Comissão, após uma investigação que durou apenas o tempo de um domingo, terá cometido numerosos erros grosseiros de direito, ao não verificar a conformidade da sua decisão com os requisitos essenciais da sua comunicação sobre a aplicação, a 1 de Agosto de 2013, às regras relativas aos auxílios estatais e aos auxílios concedidos aos bancos no contexto da crise financeira. E ao não fundamentar devidamente os motivos a sua apreciação sobre este ponto”.
Isso resultou em “sérias dificuldades”, na acepção do artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, “o qual deveria ter levado a Comissão a abrir um procedimento formal de investigação”.
Em segundo lugar, pode ler--se também na acção, “ao não abrir um procedimento formal de investigação, Bruxelas violou o artigo 108, parágrafo 2, do mesmo tratado. Ou seja, impediu que os requerentes participassem no processo como partes interessadas.
Noutro requerimento separado, apresentado na secretaria do mesmo tribunal a 19 de Desmembro do ano passado, o mesmo grupo de investidores interpôs um pedido de aprovação de medidas provisórias, em que era pedido ao presidente do tribunal que ordenasse a suspensão da execução da medida de resolução, impugnando-a e condenando a Comissão a pagar todas as custas do processo.
Os requerentes alegaram ainda que, no essencial, havia urgência em suspender a aplicação da resolução, com o fundamento de que a execução iminente de medidas nacionais autorizadas por Bruxelas se traduziria num prejuízo irreparável para a plena eficácia da decisão adoptada quanto ao mérito.
