No dia 2 de Maio o site Politico divulgou as 98 páginas de um 1.º draft de decisão do relator Alito no caso Dobbs v. Jackson, datado de 10 de Fevereiro, no qual se discute a constitucionalidade da lei do Mississípi que criminaliza o aborto praticado depois das 15 semanas de gestação. Não há garantia da autenticidade do texto mas um leitor informado apostaria nela. Falta a votação no Supreme Court e tudo leva a crer numa manobra para obter uma maioria (5-4) considerando que o bloco anti aborto (Thomas, Alito, Gorsuch, Barrett) precisa de mais um voto. Kavanaugh, uma escolha de Trump mas que tem votado decisões pró-aborto, ou o Chief Justice Roberts, este nomeado por Bush júnior, poderão votar no todo ou em parte os argumentos da minoria pró-aborto (Breyer, Sotomayor, Kagan). A fuga garante que o texto não venha a ser modificado e deixará a contagem dos argumentos para as declarações de voto.
O draft de Alito é uma tentativa de demolição da jurisprudência Roe v. Wade. Assenta no argumento literal – a Constituição não prevê o direito ao aborto – e esforça-se por o não encontrar na vontade e contexto originais. O recurso à história do direito (a common law, desde o século XIII, puniria o aborto) e ao direito comparado dos Estados federados (a maioria criminalizava o aborto aquando da aprovação da Constituição – 1787 – e das sucessivas emendas relevantes, as 10 primeiras, em 1791 e a XIV, em 1866 – e continuou a fazê-lo até ao Roe v. Wade) soa pueril aos ouvidos europeus, dados a interpretações actualistas de textos multi-seculares, ouvidos nada sensíveis ao argumento da relevância da quantidade de leis que violam um bem constitucionalmente protegido. Alito usa o mesmo método para inviabilizar a admissibilidade de um direito ao aborto por via do “substantive due process” da XIV emenda, exigindo uma “prática” permissiva do aborto por parte da maioria dos Estados federados e interpretando restritivamente a “ordered liberty” que poderia fundar a consagração de um direito ao aborto.
A possibilidade de construção do direito ao aborto a partir da condição feminina, justificando-o com base numa “equal protection” atenta à diferença, é igualmente afastada. Cinicamente, Alito refere a legislação federal que protege a mãe trabalhadora e permite a adopção de crianças. Querendo mostrar largueza de vistas, faz uma piscadela de olho à igualdade racial: os abortos são maioritariamente praticados por afro-americanas (esquecendo-se de referir que este grupo integra também os mais pobres, os mais prejudicados pela restrição do acesso ao aborto). A colisão de direitos é construída de forma absoluta (a partir da “vida fetal”), sem fixação de limites temporais durante o processo de gestação. A proibição de “undue burden” no acesso ao aborto é igualmente revogada por “ser imprecisa e convidar à litigância”.
Para justificar o afastamento do stare decisis Alito convoca os casos que fizeram a glória do Supreme Court, revertendo decisões odiosas: fixação do salário mínimo feminino e proibição da segregação racial nas escolas. Magnânimo no self-restrait judicial, devolve o tema à competência legislativa dos Estados federados.
As consequências do draft de Alito tornam irrelevante o limite temporal das 15 semanas, mas não outros caveats da lei do Mississipi: salvaguarda da saúde da mãe e aborto eugénico. Ainda que Roe v. Wade seja revogado haverá mais test cases para densificar aqueles caveats. [continua]
Escreve à sexta-feira, sem adopção das regras do acordo ortográfico de 1990
