Do lado da Assembleia da República, autora formal da proposta, quase se chegou à unanimidade: votaram a favor todos os Deputados menos os que preferiram a abstenção (PCP, CDS-PP e Iniciativa Liberal). O Governo, autor material da proposta, cedera à tentação do Goldplating, usando a transposição de uma Directiva para “ajustar o artigo 17.º da Lei do Cibercrime”. O ajuste traduziu-se na possibilidade de o Ministério Público e os órgãos de polícia criminal, sem prévia autorização da autoridade judiciária, apreenderem mensagens de correio electrónico ou de natureza semelhante. A apreensão teria de ser validada pelo juiz no prazo máximo de 72 horas.

No pedido dirigido ao TC, o PR citou abundantemente o Parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados que considerara faltar ao MP (ao contrário do juiz) a independência necessária à decisão de acesso às comunicações e de se estar a criar um regime menos exigente do que o estabelecido pelo Código do Processo Penal para a apreensão de correspondência. Atento o disposto no nº 4 do artigo 34º da Constituição (“Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam diretamente com os direitos fundamentais.”) e a sensibilidade do acesso ao conteúdo das comunicações electrónicas, o PR arguiu a desproporcionalidade da medida proposta face ao regime constitucional das restrições de direitos, liberdades e garantias.

A honra do convento foi defendida junto do TC pelo Grupo Parlamentar do PS considerando, entre outros argumentos, que “o artigo 17.º não é a norma-regra sobre acesso a mensagens de correio electrónico” (a desconformidade entre a Constituição e a lei passaria a ser função da quantidade…) e restringindo a protecção constitucional da correspondência e das comunicações às que ainda estão fechadas (NB: nas comunicações electrónicas a “abertura” é irrelevante porque pode ser manipulada…).

Ao fazer a ponderação entre os bens jurídicos associados à reserva da vida privada e à investigação criminal, o TC decidiu a favor da reserva constitucional de juiz em matéria de actos instrutórios que se traduzam na restrição de direitos, liberdades e garantias. Para além da reserva expressa que consta do texto constitucional, o TC, seguindo sua jurisprudência há muito consolidada, detalhou a reserva material de juiz. O juiz de instrução é um juiz das liberdades em sede de reserva de processo penal, aquela em que, atento o interesse da investigação criminal, se permite a devassa da vida privada.

A vida de cada cidadão está dentro do computador. Aceder ao computador e às comunicações electrónicas é ficar a saber tudo sobre um cidadão, quer o que é relevante para a investigação quer o que não tem relevância ou o que não deve ser conhecido. Não se pode permitir primeiro o acesso e só depois a validação pelo juiz. O vinténio Setembrista a 11 comprimiu a reserva de vida privada para além do aceitável e generalizou o dito acéfalo “quem não deve não teme”. A Constituição impõe o controlo prévio da alocação de deveres (e dos temores que lhes estão associados) por um órgão independente, o juiz.

O populismo fácil, a vontade de encontrar na lei a desculpa para todos os insucessos processuais e a Race to the Bottom entre o Ministério Publico e os Reguladores sectoriais manterão viva a polémica. Está já ao lume uma revisão constitucional, aparentemente sem conteúdo. Foi agora atirada uma primeira pedra para a panela.

Escreve à sexta-feira, sem adopção das regras do acordo ortográfico de 1990