1. O Conselho Superior da Magistratura (CSM) parece inclinar-se, por fim, no sentido de considerar que o juiz (JIC) que tem a primeira intervenção no inquérito criminal (dirigido pelo MP) deverá, em princípio, passar a ser o mesmo que o há-de acompanhar até à sua conclusão.

Caso uma tal deliberação venha a ser tomada nessa direção, salvaguarda-se, cremos, o respeito pelo princípio do juiz natural e, além disso, facilita-se o trabalho ao juiz que vier a intervir ao longo de toda a vida do processo de inquérito.

É que, lido a primeira vez o processo, quando suscitado de novo a intervir pelo MP, o juiz do inquérito conhece já todo o material probatório recolhido antes do momento da sua primeira decisão, bastando-lhe retomar a leitura onde a parou.

Só isso permite acelerar, sem dúvida, a sua nova intervenção e, simultaneamente, por se tratar do mesmo juiz, garante maior consistência lógica na apreciação de novo pedido do MP.

Além de que, desta forma, pode o juiz ir formulando, desde o princípio, um juízo sustentado sobre a evolução da investigação e o destino que ela poderá ter, o que influi, necessária e justificadamente, nas decisões que terá de tomar, sempre que solicitado a tal pelo MP.

Tal coerência permitirá, igualmente, ao MP, como aos arguidos, agirem no processo com o conhecimento da leitura que o juiz faz do mesmo, o que facilita, sem dúvida, a previsibilidade quanto à aceitação das medidas suscitadas, evitando-se surpresas desnecessárias e possíveis passos em falso.

Numa sociedade totalmente mediatizada, tal intervenção judicial aparecerá, ainda, como mais compreensível e justificada ante os cidadãos; assim se reforçando, também neste plano, a legitimidade das decisões da Justiça.

Esta evolução no papel do juiz no decurso do inquérito criminal pode ainda suscitar uma importante novidade.

Falo da necessidade – como aconteceu em França – de criar uma categoria de juízes próprios para a fase da investigação (o juiz das liberdades), destacando-a e diferenciando-a do Juiz de Instrução, que é quem preside à fase seguinte: Instrução.

Esta é já, com efeito, uma outra fase do processo que se destina à convalidação, ou não, da acusação ou arquivamento do MP e onde o juiz que a dirige exerce um papel totalmente diferente e, nalguns casos, incompatível com uma intervenção sua na fase de inquérito.

2. Se, a esta nova orientação quanto à fixação da titularidade do processo por parte do JIC, acrescentarmos alguns princípios que resultam da jurisprudência, igualmente recente e ainda em evolução, do Tribunal do Luxemburgo (TJUE) – no que respeita à determinação da autoridade judicial/judiciária nacional que deve ter competência para emitir mandados de detenção -, concluiremos que algo de novo, na nossa investigação criminal judicializada, está ou vai ter de acontecer.

Com efeito, ao mesmo tempo que se reforçam as garantias do arguido no processo, também se enceta um caminho de maior atenção e coerência nas decisões do juiz que assegura o controlo judicial das diligências a realizar no inquérito por parte do MP e das OPC (polícias) que as executam.

Acontece que estas preocupações do TJUE e, no caso, do CSM português, esbarram com a vontade dos órgãos políticos da UE de reforçar o combate à grande criminalidade, mesmo que à custa da diluição de algumas garantias clássicas do direito criminal comuns à cultura processual penal europeia. 

Estas duas orientações nem sempre são, portanto, absolutamente concordantes: diria mesmo que, em alguns casos, podem ser dissonantes.

Vejamos: o legislador europeu, a propósito da necessidade de, por exemplo, combater o terrorismo, o tráfico de droga e de seres humanos, os delitos praticados por via informática, a corrupção e outros, acabou por ceder, em função de dificuldades de vária ordem, à necessidade de uma menor precisão nos contornos de alguns dos tipos legais dos chamados «crimes europeus».

Alguns deles tornam-se tão amplos e pouco definidos que exigem das autoridades judiciais/judiciárias um de «senso comum» reforçado – aquele que, em regra, resulta de uma maior experiência de vida e do conhecimento da realidade europeia – que evite acusações e sentenças formalmente perfeitas, mas, claramente, irrealistas e socialmente despropositadas.

No que respeita ao crime de terrorismo, tive a oportunidade de constatar algumas qualificações maximalistas dos factos, que se não compadeciam com uma leitura sensata do tipo legal de tal crime e a apreensão do sentido da legislação europeia.

Em algumas situações, o legislador europeu ultrapassou mesmo os cuidados que justificavam o chamado «Direito Penal do Inimigo» proposto por Günther Jakobs.

Disseminou, pois, no direito criminal comum algumas dos entendimentos e medidas mais polémicas e gravosas para os direitos e liberdades dos cidadãos que aquele jurista justificava serem adequados apenas relativamente a um reduzido número de crimes.

Por outro lado, e no mesmo sentido, vem sendo advogado, no plano processual, uma maior liberdade e amplitude do tribunal na apreciação dos elementos de prova, designadamente no que respeita ao uso e valoração da chamada prova indireta.

3. Acresce que a UE começou a recorrer (algo abusivamente, em certos casos) a um instrumento legislativo – o Regulamento – que condiciona totalmente a adequação da legislação nacional aos exatos termos que, naquele, ficaram expressos.

Esclareça-se que, ao contrário das Diretivas, um Regulamento da UE não exige transposição para a lei de um Estado, para vigorar nacionalmente: ele constitui, por si mesmo, direito interno dos países membros.

Lastima-se, aliás, que sobre estas matérias muitos dos parlamentos nacionais mantenham uma posição que classificaríamos, com alguma ironia, de «intransigentemente passiva».

4. Enquanto isso, o TJUE – cada vez mais ativo no seu papel de legislador pretoriano – vai, numa perspetiva de alguma maneira contrária à dos órgãos políticos da UE, apertando e reforçando o colete de garantias que algumas legislações processuais e de organização judiciária nacionais ainda mantêm demasiado aberto.

Isso foi já visível na fixação da jurisprudência sobre a que autoridade pertence a competência para emitir mandados de detenção europeus (MDE) – que o TJUE atribuiu, agora, exclusivamente ao juiz – e na consequente definição do que possa ser qualificado como autoridade judicial/judiciária, que o mesmo tribunal concluiu ter de ser uma autoridade independente/autónoma do poder político.

Para o TJUE, o MP ou é independente, ou não pode ser considerado pela legislação nacional como uma autoridade judicial/judiciária.

Concluiu, ainda, este tribunal que a definição que faz de autoridade judicial/judiciária passou a constituir um conceito de direito europeu, não podendo este, por conseguinte, ser posto em crise pela legislação nacional.

5. Uma vez que, também, estabeleceu que o MDE é uma mera extensão do mandado de detenção nacional (MDN), teremos, em princípio, que aceitar que a emissão deste último mandado obedece, igualmente, aos mesmos princípios e requisitos que definem a autoridade com competência para a sua emissão: no caso, o juiz.

A razão aduzida pelo TJUE – a possibilidade de se poder impugnar judicialmente o despacho que ordenou a detenção, e não já ao que a mantém – afasta, de facto, liminarmente, a competência do MP nacional para o efeito: das decisões desta autoridade não há, na verdade, possibilidade de recurso.

O problema é que, ao decidir como decide – e em geral decide bem –, o TJUE não tem, nem pode ter, a perfeita consciência das torções que produz nos sistemas de Justiça nacionais, que se foram estruturando, com uma lógica adequada, em função de razões históricas e culturais próprias.

Acresce que o nosso legislador, quando lhe é permitido adequar o direito nacional ao direito europeu (caso das Diretivas), se queda, demasiadas vezes, por uma simples tradução dos diplomas europeus que, além do mais, nem sempre espelha devidamente a sua melhor interpretação. 

6. Em coerência com os princípios estabelecidos pelo TJUE a propósito do MDE, seria ainda de, por via legal, reverter a jurisprudência nacional que atribui ao MP a competência para, na fase de inquérito, conhecer das nulidades invocadas por outros sujeitos processuais.

A presente orientação impede a possibilidade de recurso sobre o despacho do procurador que não conhecer das invocadas nulidades: os despachos do MP são, como se disse, insuscetíveis de recurso.

A nulidade suscitada pode, ainda assim, vir a ser conhecida, posteriormente, pelo tribunal numa fase diferente e num momento em que não exista já remédio para ela, comprometendo-se, porventura, deste modo, o destino dos autos.

Por esta ordem de razões, pareceria sensato, reforçar, neste e em outros aspetos, uma maior intervenção provocada do juiz do inquérito: davam-se mais garantias aos arguidos e segurava-se mais sustentadamente, no plano jurídico-processual e mediático-social, a intervenção do MP.

Reequacionar o nosso sistema jurídico, processual e judiciário em função dos princípios estabelecidos pelo TJUE, compatibilizando-os com o que resulta, ainda, das Diretivas e, principalmente, dos Regulamentos da UE, pode tornar-se, assim, numa tarefa muito delicada e, mesmo, de alta cirurgia jurídica.

7. A indesmentível necessidade de responder aos problemas que se evidenciaram no «novo modelo» de MP introduzido aquando da última atualização do Estatuto, pode, pois, constituir uma ocasião única para se proceder, também, a uma revisão coerente e sistemática do Código de Processo Penal e do Estatuto do MP.

Referimo-nos a uma adequação legal que tenha, igualmente, por ambição compatibilizar os conceitos e dinâmicas distintas das principais leis penais, processuais penais e de organização judiciária que – para o bem ou para o mal – o direito europeu impõe ao legislador português que faça.

Importante é que tal revisão não abdique dos princípios que a nossa Constituição consagra e que, bem lidos, não obstam a que, nesta matéria, se introduzam, articulada e coerentemente, algumas daquelas orientações do direito europeu, especialmente do que, reforçando as garantias dos cidadãos, vem sendo firmado pelo TJUE.