A atribuição de subsídios de natureza financeira ou em espécie ou de benefícios indirectos (isenções e benefícios fiscais ou redução de custos) a determinadas empresas para que estas desenvolvam actividades de exportação de bens ou serviços é algo de muito popular, quer junto dos governantes, quer junto das respectivas clientelas. No âmbito da União Europeia estas práticas são escrutinadas ao abrigo dos diversos regimes de controlo de auxílios de Estado onde se equilibram, com dificuldade, propósitos de não discriminação das empresas e políticas económicas e sociais de cada um dos Estados-membros.

A regulação dos subsídios pela OMC, por via do Acordo sobre subsídios e medidas de compensação (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, SCM) está orientada para a auto-subsidiação, a modalidade tradicional em que um Estado subsidia as empresas nacionais. O SCM foi negociado com a preocupação expressa, nomeadamente por parte dos EUA, de não proibir ou sequer dificultar os subsídios dirigidos a outros Estados, desde logo os que são proporcionados no âmbito das ajudas ao desenvolvimento. Por essa razão o artigo 2.1. do SCM limita os subsídios aos que são atribuídos dentro da jurisdição de cada Estado.

A globalização das cadeias de produção e a deslocalização de empresas para outros Estados, em busca de melhores termos de troca nos factores de produção e nos custos de contexto (em particular os regulatórios) criou a oportunidade para a subsidiação, directa e indirecta, de empresas em Estados estrangeiros. À luz do SCM esta subsidiação não é proibida. Em vários casos a subsidiação poderá ser defendida como ajuda ao desenvolvimento. Mas, em muitos outros, a subsidiação de empresas em Estados estrangeiros faz parte de uma cadeia global de produção controlada pelo Estado ou por empresas com a nacionalidade do Estado que concede os subsídios. Entre a redacção literal do SCM e a equivalência dos efeitos negativos dos subsídios expressamente proibidos (os que ocorrem dentro da jurisdição do Estado que os outorga) e dos não expressamente proibidos há margem para a discussão e para o oportunismo.

Se a esta circunstância acrescentarmos a prática da República Popular da China de subsidiação à escala planetária, por via da Belt and Road Initiative, temos encontrado um alvo fácil para testar os limites da admissibilidade na subsidiação. No âmbito da OMC os mecanismos de solução de litígios estão, nos últimos anos, algo perros, com os diversos painéis a não serem reconstituídos. Uma modificação do acordo SMC por forma a proibir de forma expressa a subsidiação noutros Estados, como desejado pela União Europeia (UE), EUA e Japão, depara-se com a oposição de todos os Estados que vêem na subsidiação de origem estrangeira uma via para acelerar o respectivo desenvolvimento.

Neste contexto a UE aprovou o Regulamento 2022/2560 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Dezembro de 2022, relativo a subvenções estrangeiras que distorcem o mercado interno. O respectivo considerando (13) faz apelo a um conceito material de subsídio proveniente de um Estado não-membro da UE: “Os benefícios podem, por exemplo, ser concedidos no âmbito da relação estabelecida entre as autoridades públicas e as empresas públicas, se essa relação — e, em especial, qualquer financiamento concedido pelas autoridades públicas a empresas públicas — não se conformar com as condições normais de mercado.”

O potencial de conflito entre o Regulamento 2022/2560 e o Acordo SCM é elevado, como elevada é possibilidade de fragmentação dos regimes jurídicos de controlo de subsídios estatais.